الصفقات العمومية في رحلة البحث عن نص قانوني جامع وقوي .. (الجزء الأول)
بعد تحرير موضوع إبرام الصفقات العمومية من قبضة القانون التنظيمي للمالية، كان العقل الجامعي والعقل الأكاديمي مطالبين بالانتقال إلى معركة نقله من المربع التنظيمي إلى المربع التشريعي. هذا الانتقال كان يتطلب قراءة دستورية للفصل الواحد والسبعين من الدستور، وخصوصا مفهوم “الالتزامات المدنية”. ومن أجل مناقشة ذلك سنتطرق في البداية إلى مفهوم حسن استعمال الأموال العامة في قانون الميزانية والقانون الإداري، وبعد ذلك سنناقش الأسس الدستورية التي تفرض نقل النص المتعلق بالصفقات العمومية من المربع التنظيمي إلى المربع التشريعي.
1)مفهوم -حسن استعمال الأموال العمومية – بين قانون الميزانية والقانون الإداري
عمل المشرع التنظيمي (المالي) المغربي المعجب بالتجربة الفرنسية على استعمال مصطلح حسن استعمال الأموال العمومية من أجل توفير مظلة قانونية للترخيص بالصرف (مرسوم المحاسبة العمومية ومرسوم مراقبة الالتزام بالنفقات) والترخيص بالتعاقد (المرسوم المتعلق بإبرام الصفقات العمومية)، كما هو الشأن في التجربة الفرنسية، ما يستدعي إلقاء نظرة على مفهوم “حسن استعمال الأموال العامة” في التجربة الفرنسية حتى نثبت أن استعمال مصطلح استعمال الأموال العمومية لتأطير الترخيص بالتعاقد من داخل قانون الميزانية لم يكن يستند إلى أي أساس قانوني.
في البداية وجب التوضيح أن مفهوم حسن استعمال الأموال العمومية في التجربة الفرنسية له سند دستوري، وفي هذا السياق اعتبر القاضي الدستوري الفرنسي (قرار المجلس الدستوري رقم 567-2008) أن المبدأ المتعلق بـ”حسن استعمال الأموال العامة” له قيمة دستورية يستمدها من الفصلين 14 و15 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والمواطن الفرنسي لسنة 1789. القيمة الدستورية -لحسن استعمال الأموال العمومية -كانت تفرض على المشرع العادي والتنظيمي الفرنسي الاستناد إليها في النصوص المتعلقة بقانون الميزانية وكذلك بالنصوص المتعلقة بالقانون الإداري (العقود الإدارية).
وفي هذا السياق سيؤكد المحامي والخبير في الصفقات العمومية “سيريل اميري” أن قانون الميزانية الفرنسي، وفي إطار التفريق بين ثنائية “الشرعية –الملاءمة”، عمل على التأكيد في البداية على مبدأ -شرعية استعمال الأموال العمومية- من خلال النص المتعلق بالمحاسبة العمومية الفرنسية من خلال شرعنة التأكد من شرعية العمليات المالية (شرعية استعمال الأموال العمومية)، ولكن شيئا فشيئا وارتباطا بالتطور الديمقراطي، صارت المحاسبة العمومية الفرنسية تهتم بتفصيل ومراقبة العمليات وإخبار سلطات المراقبة والتدبير، واحتساب كلفة ومردودية المصالح، وكذلك تحديد النتيجة السنوية؛ وبالتالي انتقلت المحاسبة العمومية الفرنسية من هاجس مراقبة شرعية العمليات المالية إلى هامش أوسع مرتبط بحسن استعمال الأموال العمومية.
مما سبق يتضح أن قانون الميزانية الفرنسي انتقل من مربع مراقبة استعمال الأموال العمومية إلى مربع حسن استعمال الأموال العامة (وهنا كنا نتمنى أن يثبت لنا المشرع التنظيمي للمالية حداثته واقتناعه الكلي بمبادئ التدبير العمومي الجديد، من خلال صياغة حداثية للمادة السادسة عبر استبدال عبارة -وبمراقبة استعمال الأموال العمومية- بعبارة -وحسن تدبير المالية العامة- حتى يمنح لهذا المبدأ الحداثي أساس تنظيمي مكمل للدستور، ويعمل عبر ذلك على فتح الطريق للمشرع التنظيمي الحكومي على الانتقال بمرسوم المحاسبة ومرسوم الالتزام بالنفقات من مربع -مراقبة الاستعمال – إلى مربع -حسن الاستعمال-) .
أما في مجال القانون الإداري والعقود الإدارية فسيؤكد الباحث “ميشيل كيبال” أن المبدأ الدستوري المرتبط بالإعلان العالمي لحقوق الإنسان والمواطن الفرنسي الذي يؤكد على مبدأ “حسن استعمال الأموال العمومية” سيكون هو الأساس والمصدر لقانون الطلبية العمومية (وهنا يتضح أنه إذا كانت مراقبة استعمال الأموال العمومية هي الأساس في قانون الميزانية قبل أن تنتقل إلى مبدأ حسن استعمال الأموال العامة فإن حسن استعمال الأموال العامة كان هو الأساس في القانون الإداري والصفقات العمومية). كما سيؤكد الباحث على أن المبادئ الثلاثة الأساسية التي تطبق في مجال الشراء العمومي هي: حرية الوصول إلى الطلبية العمومية -المساواة في الوصول إلى الطلبية العمومية – حسن استعمال الأموال العامة.
لم يخرج العميد جورج فيديل (كتابه القانون الإداري الصادر سنة 1959) عن الإجماع، حيث سيؤكد أن الترخيص بالتعاقد يستهدف البحث عن الشرعية الإدارية، وهو مختلف عن الترخيص بالصرف الذي يستهدف الشرعية المالية المرتبطة بالصرف، وسيؤكد كذلك على أن الشرعية الإدارية للصفقة تختلف عن الشرعية الميزانياتية.
أستاذ القانون الإداري في الجامعة الفرنسية “يفيسكودمي” سيؤكد من جهته على أن المنفعة المالية للدولة تتحقق من خلال إنجاز الصفقة بالشروط الاقتصادية الأقل، وبالتالي منح الصفقة للمتنافس الذي قدم أقل عرض؛ ولكن المنفعة الإدارية للدولة تقتضي أن يتم منح الصفقة للذي يملك القدرة والاستطاعة لتنفيذ المشروع على أحسن وجه، لهذا فتحت الشرعية الإدارية الباب أمام تبني العرض الأحسن، بينما الشرعية المالية تفرض تبني العرض الأقل (ما يبرز الاختلاف بين الشرعية الإدارية والشرعية المالية).
وهذا ما يوضح ويؤكد الاختلاف بين حسن استعمال الأموال العمومية من داخل مربع قانون الميزانية وحسن استعمال الأموال العمومية من داخل مربع القانون الإداري والعقود الإدارية.
المشرع الفرنسي (من خلال مدونة الصفقات العمومية) سيؤكد أن فعالية الطلبية العمومية وحسن استعمال الأموال العامة يتحققان من خلال التحديد القبلي للحاجيات، ما يوضح أن حسن تدبير المالية العمومية وفعالية الصفقات العمومية “تبقى مرتبطة بالمرحلة القبلية التي تهم تحديد الحاجيات”، وبالتالي بمرحلة الترخيص بالتعاقد.
العميد جورج فيديل سيتبنى التفسير نفسه من خلال التأكيد على أن الترخيص الذي يمنح للشخص الذي يبرم الصفقة هو ترخيص مرتبط بشرعية الترخيص الإداري، وهو مستقل عن الترخيص الميزانياتي المتعلق بالشرعية الميزانياتية وليس الشرعية الإدارية، وبالتالي وجب التفريق بين من يمتلك سلطة الالتزام المحاسباتي باسم الإدارة ويمتلك بالتالي صفة الآمر بالصرف، ومن يمتلك حق التعاقد باسم الإدارة.
فإذا كان قانون الميزانية ابتكر صفة “الآمر بالصرف” فإن القانون الإداري ابتكر صفة “المقرر الإداري”. وهنا وجب التأكيد أن هذا التفريق مرتبط باستقلالية القانون الإداري عن قانون الميزانية. وهنا نستحضر الصفات الثلاث للمسؤول الحكومي (الوزير-المدبر الإداري-الآمر بالصرف). ووجب التوضيح كذلك أن مرسوم المحاسبة يمنح الأسبقية للمدبر الإداري على الآمر بالصرف (المادة 33 من المرسوم الملكي المتعلق بالمحاسبة العمومية، التي تؤكد أن الالتزام يبقى في حدود الترخيصات في الميزانية، وأن يكون متوقفا على المقررات…)، ويمنح بالتالي أسبقية لمن يمتلك سلطة الترخيص الإداري على من يمتلك سلطة الصرف (أولوية الالتزام القانوني على الالتزام المحاسباتي).
وسيعمل الفقيه جورج فيديل على تنبيه الباحثين والمختصين والممارسين إلى أنه لا يجب الخلط بين المشكل المرتبط بالشرعية الإدارية للعقد، خصوصا ما يتعلق بالترخيصات الإدارية، ومشكل الشرعية الميزانياتية، مع العلم أن القواعد الميزانياتية تطبق على الصفقة في مرحلة الالتزام (وضرورة التفريق بين الالتزام القانوني والالتزام المحاسباتي)، على اعتبار أن العقد من المفروض أن يتم الالتزام بمبلغه في ميزانية الدولة من الاعتمادات المتوفرة. كما سيؤكد العميد جورج فيديل على أن الشرعية الإدارية والشرعية الميزانياتية هما مفهومان مختلفان.
ومن خلال ما سبق يتضح الفرق بين مفهوم حسن استعمال الأموال العمومية في مجال قانون الميزانية وحسن استعمال الأموال العمومية في مجال القانون الإداري (الصفقات العمومية)، ويتأكد بالتالي أن استعمال المشرع التنظيمي مفهوم حسن استعمال الأموال العمومية في المادة الثامنة والستين من القانون التنظيمي للمالية لا يستند إلى أي لأساس قانوني، وبالتالي مخالف للقانون.
2) العقل الأكاديمي المغربي ومعركة نقل الصفقات العمومية من المربع التنظيمي إلى المربع التشريعي
بعد تحرير النص المتعلق بالصفقات العمومية من قبضة القانون التنظيمي للمالية كان على المشرع المغربي أن يجيب عن السؤال الجوهري أين يمكن أن نضع النص المتعلق بالصفقات العمومية؟ خصوصا أن نقله من المربع التنظيمي إلى المربع التشريعي كان يعني النجاح في وضعه داخل الفصل الواحد والسبعين من الدستور، وكان يتطلب بالتالي التفوق من خلال الإقناع بأسس الشرعية التي تفرض ربط الالتزامات الناتجة عن العقود الإدارية بالالتزامات المدنية.
العقل القانوني صاحب الأفق الضيق والعقل القانوني صاحب النظرة الأحادية كما سماه الأستاذ المختص في الطلبية العمومية “لورون ريشر” سيعتبر أن العقود الإدارية لا علاقة لها بالالتزامات المدنية أو التجارية، على اعتبار أنها عقود ذات طبيعة إدارية، وبالتالي لا تنتمي لمجال القانون حسب الفصل الواحد والسبعين من الدستور.
بينما العقل القانوني المبدع والعقل القانوني الذي ينظر إلى الأعلى ويعرف كيف يبدع من أجل رفع النصوص المهمة من المستوى الأدنى إلى المستوى الأعلى كان يعرف أنه عقل مفروض عليه الاجتهاد والإبداع والانفتاح، خصوصا عندما يتعلق الأمر بإمكانية نقل النصوص من المربع التنظيمي إلى المربع التشريعي.
العقل القانوني المبدع والذي ينظر إلى الأعلى لا يمكنه أن يقوم بدراسة إمكانية وضع الالتزامات الإدارية ضمن الالتزامات المدنية دون الاستناد إلى التجارب الدولية وخصوصا التجربة الفرنسية. وفي هذا السياق وجب التذكير بأن الفصل 34 من دستور الجمهورية الفرنسية لسنة 1958 ينص على أن القانون يختص بوضع المبادئ الأساسية المتعلقة “الالتزامات المدنية والتجارية” التي تصنف ضمن مجال القانون. وهنا يطرح السؤال: هل المشرع الدستوري الفرنسي كان يعني الالتزامات في شموليتها أم لا؟..بالعودة إلى المشروع الحكومي لدستور 1958 ورأي اللجنة الاستشارية الدستورية آنذاك فإن الفصل 34 من دستور الجمهورية الخامسة كان يتحدث عن الالتزامات بمفهومها العام ودون أي استثناء للعقود الإدارية (منشورات اللجنة المكلفة بنشر الأعمال التحضيرية لمؤسسات الجمهورية الخامسة، الجزء الثاني). هذا المعطى يغير اتجاه البوصلة المتعلقة بطبيعة الالتزامات الإدارية بالكامل، ويعمل على نقلها من النص التنظيمي إلى النص التشريعي بقوة النص الدستوري اعتمادا على ما يطلق عليها “نية المشرع الدستوري الفرنسي”.
الاستدلال بالتفسير الفرنسي يبرر بكون الصيغة (باعتبار فرنسا بلد الحماية والبلد الذي تأثر به كثيرا المشرع المغربي) الواردة في المادة 34 من الدستور الفرنسي هي الصيغة نفسها الواردة في الفصل الواحد والسبعين من الدستور المغربي– نظام الالتزامات المدنية والتجارية- وبالتالي تشابه وتطابق القراءات القانونية لعبارة الالتزامات المدنية والتجارية في الدولتين (الاختلاف يتعلق فقط بكون المشرع الفرنسي مقيدا بالمبادئ الأساسية والمشرع المغربي يمتلك سلطة تنظيمية أوسع من خلال عبارة -نظام-).
وتجدر الإشارة هنا إلى أن أستاذ القانون المدني في الجامعة الفرنسية “بوريس ستارك” أكد أن التفسير الروماني التقليدي لمصطلح “الالتزامات” يفسر باعتباره علاقة قانونية، تفرض على شخص (كيفما كانت طبيعته) التزاما معينا أو تجبر الشخص على القيام بخدمة أو عدم القيام بخدمة تجاه الآخر. هذا التفسير الروماني كان يفتح المجال لإدماج الالتزامات الناتجة عن العقود الإدارية ضمن الالتزامات المدنية.
كما أن الصيغة الواردة في الدستور الفرنسي والدستور المغربي (الالتزامات المدنية) تفسر باعتبارها الالتزامات التي يمكن تقديرها ماليا. وفي هذا السياق يؤكد الباحث المختص في الصفقات العمومية وأستاذ القانون العام في الجامعات الفرنسية “فرانسوا ليشير” أن “الالتزامات المدنية” تشكل بالنسبة للمستفيد منها -حقا يمكن تقديره ماليا- ويضيف الباحث المختص أن عبارة -المدني- إذا ما أضيفت إلى عبارة -التزامات- ليس لها المعنى نفسه، عندما تضاف إلى عبارة -القانون-، وبالتالي فإن الالتزامات المدنية هي الالتزامات التي يمكن تقديرها ماليا، وليست هي الالتزامات الناتجة عن -القانون المدني- وعلى هذا الأساس لا يمكن حصر الالتزامات المدنية في الالتزامات الناتجة عن القانون المدني.
أستاذ القانون في الجامعات الفرنسية “يفيس كودمي” سيؤكد هو كذلك أن اللغة القانونية الموحدة تفرض اعتبار الالتزامات المدنية هي الالتزامات التي تنشأ نتيجة العقود أو نتيجة المسؤولية المدنية، سواء كانت المسؤولية المبحوث عنها مسؤولية شخص عام بشكل كلي أو بشكل جزئي؛ وحتى إن طبق على الصفقة نظام خاص فإن كل هذا لا يغير من الأمر شيئا، لأن الأمر يخص في النهاية الحقوق المرتبطة بالالتزامات المدنية.
التفسير نفسه اعتمدته الاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان في فصلها السادس، حيث اعتبرت أن المنازعات التعاقدية بشكل عام تدمج في المنازعات المرتبطة بالالتزامات المدنية دون تمييز بين عقود القانون الخاص والعقود الإدارية. هذا الرأي أكدته كذلك المحكمة الأوربية لحقوق الإنسان، ما يوضح أن العقل الحقوقي الأوربي كان حاسما في مسألة التأكيد على ضرورة ربط النزاعات التعاقدية بشكل عام بالنزاعات المرتبطة بالالتزامات المدنية (القانون الدولي والأوربي لحقوق الإنسان).
في تعليقه على حكم المحكمة الأوربية لحقوق الإنسان سيؤكد القانوني الفرنسي الشهير “روني شابيس” أن التظلمات التعاقدية (سواء كانت إدارية أو خاصة) بشكل عام تشكل جزءا لا يتجزأ من التظلمات المرتبطة بالالتزامات المدنية دون أي تفريق بين العقود الخاصة والعقود الإدارية.
وفي الخلاصة فإن الالتزامات المدنية هي الالتزامات التي تنشأ انطلاقا من العقود أو الناتجة عن الالتزامات المدنية، والمسؤولية المبحوث عنها هي إما مسؤولية شخص عام أو إن جزءا من مسؤولية الصفقة هي مسؤولية شخص عام، أو إن هناك نظاما قانونيا خاصا…كل هذا لا يهم على اعتبار أن الأمر يتعلق في النهاية ودائما بالالتزامات المدنية.
هذا التفسير يعني أن الالتزامات المدنية تشمل كل الحقوق الناتجة عن المسؤولية المدنية، وهي الالتزامات التي يمكن تقديرها ماليا؛ وبالتالي فإن الالتزامات المرتبطة بالعقود الإدارية هي جزء لا يتجزأ من الالتزامات المدنية، ما يؤكد أن مجال الالتزامات المتعلقة بالعقود الإدارية هو مجال تشريعي مؤطر بالفصل الواحد والسبعين من الدستور.
الخلاصة:
أم المعارك التي كان من المفروض على العقل الجامعي والعقل الأكاديمي المغربي خوضها والانتصار فيها كانت تتمثل أولا في الانتصار في تحرير النص المتعلق بالصفقات العمومية من قبضة القانون التنظيمي للمالية؛ أما الشق الثاني من المعركة فكان يتطلب نقل النص المتعلق بالصفقات العمومية إلى المربع التشريعي احتراما للمقتضيات الدستورية.
انتصار العقل الجامعي والعقل الأكاديمي في ما يمكن اعتبارها أم المعارك الدستورية والقانونية كان سيمنح المغرب نصا قانونيا قويا وجامعا، نصا يملك مقروئية قوية، ما يمنحه جاذبية قوية على المستوى الوطني والدولي، جاذبية تسند إستراتيجية الاستيقاظ الجيو اقتصادي.